LA SOCIETE ANONYME (SA) EN DROIT OHADA
L’Acte Uniforme a réglementé la Société Anonyme au livre IV qui est composé de trois titres. Le Premier s’intitule « Dispositions Générales » avec neuf sous-titres (constitution-administration et direction-Assemblées Générales- modification du capital social-variation des capitaux propres-fusion, scission et transformation, contrôle-dissolution responsabilité civile). Le second titre est consacré aux valeurs mobilières tandis que le Troisième régit les dispositions des SA faisant appel à l’épargne.
SECTION I- CONSTITUTION DE LA SA
L’AUSSCGIE définit la Société Anonyme comme étant une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les actionnaires sont représentés par des actions.
Nous avons à peu près la définition que celle prévue à l’article 309 pour la SARL à la seule différence qu’ici les droits des actionnaires sont représentés par des actions et non par des parts sociales.
De plus, dans la SA, on parle d’actionnaires et non d’associés. En tout état de cause et à l’instar de la SARL, la SA peut comprendre qu’un seul actionnaire.
Le nom ou dénomination de la SA doit être précédée ou suivie en caractères lisibles des mots « Société Anonyme »du sigle « SA » et du mode d’administration c'est-à-dire soit une SA avec Conseil d’Administration soit une SA avec Administrateur Général.
Pour être valablement constituée, la SA doit avoir un capital social minimum de dix millions (10.000.000) de francs CFA et le montant nominal des actions ne peut être inférieur à 10.000 francs CFA.
Aux termes de l’art. 388 AUSCGIE, le capital de la SA doit être entièrement souscrit avant la date de la signature des statuts ou de la tenue de l’AG constitutive. Pour ce qui concerne la libération des apports en numéraire, le quart (1/4) au moins de la valeur nominale doit être libéré lors de la souscription. Le surplus des apports doit l’être de un délai maximum de trois ans à compter de l’immatriculation de au RCCM selon les modalités fixées par les statuts ou par une décision du Conseil d’Administration ou de l’Administrateur Général.
Les actions représentant des apports en numéraires non intégralement libérés doivent rester sous la forme nominative. Et tant que le capital n’est pas entièrement libéré, la société ne peut ni modifier, par augmentation, son capital, à moins que cette augmentation de capital ne fasse par des apports en nature, ni mettre des obligations ( aux termes de l’article 779 AUSCGIE, les obligations sont des titres négociables qui dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale).
En somme, on peut dire que les apports en numéraires doivent être intégralement libérés dans un délai maximum de trois ans.
La constitution des SA peut se faire sans apports en nature et sans stipulation d’avantages particuliers.
Dans la première hypothèse, la souscription des apports en numéraire doit
être matérialisée par un bulletin de souscription établi par les fondateurs ou l’un d’entre eux et daté et signé par le souscripteur ou par son mandataire, qui écrit en toutes lettres le nombre de titres souscrits.
Le bulletin de souscription est établi en deux exemplaires : un sera remis à la société en formation et l’autre au notaire qui doit dresser la déclaration de souscription et de versement. A l’article 392 AUSCGIE, le législateur OHADA a prévu le contenu de bulletin de souscription.
Les fonds provenant de la souscription des actions de numéraires son déposés par les fondateurs qui les ont reçus, pour le compte de la société en formation, soit chez un notaire, soit dans un compte en banque spécialement ouvert au non de cette société. Le fondateur ayant reçu les fonds doit les déposer dans un délai de huit (08) jours à compter de leur réception.
Au moment du dépôt, le fondateur remet à la banque une liste mentionnant l’identité des souscripteurs et indiquant, pour chacun d’eux, le montant des sommes versées.
En retour, la banque remet au fondateur déposant un certificat de dépôt attestant le dépôt des fonds. Elle est tenue, jusqu’au retrait des fonds, de communiquer la liste de l’identité des souscripteurs et du montant des sommes versées, à tout souscripteur qui, justifiant de sa souscription, en fera la demande.
Quant au notaire, il va dresser une déclaration notariée de souscription et de versement, sur présentation des bulletins de souscription et, le cas échéant d’un certificat de dépôt des fonds. Dans la déclaration notariée de souscription et de versement, le notaire affirme que le montant des souscriptions déclarée est conforme au montant figurant sur les bulletin de souscription et que celui (montant) du versement est conforme au montant des sommes déposées en son étude ou le cas échéant figurant au certificat de dépôt. Ce certificat est annexé à la déclaration notariée de souscription et de versement.
La déclaration notariée de souscription et de versement est mise par le notaire à la disposition des souscripteurs qui peuvent en prendre connaissance et copie en son étude.
Les statuts de la SA sont établis soit par acte notarié, soit par tout acte offrant des garanties d’authenticité déposé avec reconnaissance d’écritures et de signatures par toutes les parties au rang des minutes d’un notaire conformément à l’art. 10 AUSCGIE.
Les statuts sont signés par tous les souscripteurs, personnellement ou par personne interposées, après la déclaration de souscription et de versement.
Le contenu des statuts de la SA doit être le même que celui visé à l’art. 13 AUSCGIE (12 mentions obligatoires) sauf la sixième mention à savoir l’identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d’eux, le montant des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contre partie de chaque apport. En plus du contenu visé à l’art. 13, les statuts de la SA doivent indiquer le mode d’administration et de direction retenu ; les nom, prénoms, adresses, profession et nationalité des personnes physiques membres du premier conseil d’administration ; les nom, prénom de l’administrateur général ainsi que ceux du premier commissaire aux comptes et de son suppléant. (Voir Art. 397 AUSCGIE)
Il est prévu la possibilité de retrait des fonds provenant des souscriptions en numéraire. Ainsi, celle-ci ne peut avoir lieu qu’après l’immatriculation de société au RCCM. Et sur présentation au dépositaire (notaire ou banquier) du certificat du greffier attestant l’immatriculation de la société au RCCM, le PDG, le DG ou l’administrateur général peut retirer les fonds. Mais si, six mois après le versement des fonds, la société n’est pas immatriculée, tout souscripteur peut demander en référé au président de la juridiction compétente de désigner un administrateur chargé de retirer les fonds pour les restituer aux souscripteurs.
Dans la seconde hypothèse à savoir la constitution de la SA avec apport en
nature et /ou stipulation d’avantages particuliers, il appartiendra au commissaire aux apports d’évaluer les avantages particuliers et les apports.
Le commissaire aux apports est désigné à l’unanimité par les futurs associés ou à défaut par le président de la juridiction compétente, à la demande des fondateurs de la société ou de l’un d’entre eux.
A la différence de la SARL où le commissaire aux apports n’évalue que si la somme des apports en nature ou avantages stipulée n’est supérieure qu’à 500.000, dans les SA, les apports en nature et / ou avantages stipulés sont obligatoirement évalués. Le commissaire aux apports établit un rapport qui décrit chaque apport et / ou avantage particulier, indique leur valeur, précise le mode d’évaluation retenu et les raisons de ce choix, affirme que la valeur des apports et /ou avantages particuliers correspond au moins à la valeur du nominal des actions à émettre. Le tout sur sa responsabilité civile ou pénale.
Le commissaire peut se faire assister par un ou plusieurs experts qu’il choisit. C’est à la société de payer les honoraires de ces experts à moins que les statuts en décident autrement.
Après sa mission, le commissaire aux apports dépose son rapport trois au moins avant la date de l’AG constitutive, à l’adresse prévue du siège social. Le rapport est mis à la disposition des souscripteurs qui peuvent en prendre connaissance ou en obtenir une copie intégrale ou partielle à leur frais. NB, dans la seconde hypothèse, l’AGC est obligatoire.
Ce sont les fondateurs qui convoquent l’AGC après l’établissement de la
déclaration notariée de souscription et de versement des fonds. La convocation de l’AGC doit respecter un certain formalisme, c'est-à-dire être par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec accusé de réception portant mention de l’ordre du jour, du lieu, de la date et de l’heure de l’Assemblée. La convocation est adressée à chaque souscripteur quinze jours au moins avant la date de l’assemblée.
Le non respect des règles de convocation aboutit à la nullité de l’AGC. Pour valablement délibéré sur première convocation, les souscripteurs présents ou représentés doivent posséder au moins la moitié des actions. Si ce quorum n’est pas atteint, une deuxième convocation sera adressée aux souscripteurs six jours au moins avant la date fixée pour l’Assemblée.
Sur deuxième convocation, l’assemblée ne délibère valablement que si les souscripteurs présents ou représentés possèdent au moins le ¼ des actions. Si ce quorum n’est pas atteint, il y avoir une troisième assemblée dans le délai de deux mois à compter de la seconde convocation et les souscripteurs ont convoqués six jours au moins avant la date de l’assemblée. Pour valablement délibérer sur troisième convocation, il faut avoir le ¼ des actions.
Pour adopter les résolutions de l’AGC, la majorité requise c’est 2/3 des souscripteurs présents ou représentés sauf s’il s’agit de réduction de la valeur des apports en nature ou des avantages particuliers et de modification des statuts qui requière l’unanimité des souscripteurs.
L’assemblée générale constitutive est présidée par l’actionnaire ayant le plus grand nombre d’actions ou, à défaut, par le doyen d’âge.
Chaque apport en nature et chaque avantage particulier doivent faire l’objet d’un vote spécial de l’assemblée. C’est celle-ci qui approuve ou qui désapprouve le rapport aux apports sur l’évaluation des apports en nature et l’octroi d’avantages particuliers. Les actions de l’apport en nature ou du bénéficiaire d’avantages particuliers même ayant la qualité de souscripteur en numéraire ne sont pas pris en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
Comme nous le disions, l’AGC ne peut réduire la valeur des apports en nature ou des avantages particuliers qu’à l’unanimité des souscripteurs, avec le consentement exprès de l’apporteur ou du bénéficiaire. Ce consentement doit figurer dans le procès verbal lorsque la valeur attribuée aux biens apportés ou aux avantages particuliers stipulés est différente de celle retenue par le commissaire aux apports.
Tout actionnaire, administrateur ou administrateur général qui aurait attribué une valeur aux apports en nature ou avantages stipulés est solidairement responsable à l’égard des tiers pendant cinq (5) ans.
Les autres compétences de l’AGC c’est de constater que le capital est entièrement souscrit avant la date de signature des statuts ou de la tenue de l’AGC et les actions sont libérées d’un 1/4 au moins de leur valeur nominale lors de la souscription du capital ; c’est elle qui adopte les statuts, les modifie à l’unanimité des souscripteurs, nomme les premiers administrateurs ou l’administrateur général, le commissaire aux comptes, statue sur les actes accomplis pour le compte de la société en formation, donne mandat aux membres (un ou plusieurs) du conseil d’administration ou à l’administrateur général de prendre les engagements pour le compte de la société avant son immatriculation au RCCM.
Le procès verbal de l’AGC doit refléter un certain formalisme (date, lieu de la réunion, nature de l’assemblée, mode de convocation, ordre du jour, quorum, résolutions soumises aux votes etc.). Il est signé soit par le président de séance soit par un autre associé, ou par l’associé unique. Il est archivé au siége social avec la feuille de présence et ses annexes. Le cas échéant, le procès verbal, indique l’acceptation de leurs fonctions par les premiers membres du conseil d’administration ou par l’administrateur général ainsi que le commissaire aux comptes.
L’article 413 précise que si la nullité de l’AGC est imputable aux fondateurs, à l’administration et à l’administrateur général, ils peuvent être déclarés solidairement responsables du dommage résultant pour les tiers de l’annulation de la société.
SECTION II : L’ORGANISATION DE LA SOCIETE ANONYME (SA)
Dans le cadre de l’organisation de la Société Anonyme nous allons étudier les organes de gestion, de délibération et de contrôle.
CHAPITRE I : LES ORGANES DE GESTION
L’article 414 AUSCGIE prévoit deux modes d’administration de la SA : il s’agit de la SA avec le conseil d’administration et de la SA avec administrateur général.
Il appartient aux actionnaires de préciser dans les statuts le mode d’administration pour lequel ils ont opté qui peut charger au cours de la vie sociale ; ce qui signifie une modification des statuts publiée au RCCM. La décision de modification est prise par l’AGE.
Dans une première section nous étudierons la S.A avec conseil d’administration avant de voir dans la seconde section, la S.A avec administrateur général.
SECTION I : LA SOCIETE ANONYME AVEC CONSEIL D’ADMINISTRATION
L’AUSCGIE a essayé de faire la distinction entre l’administration et la direction de la société commerciale.
PARAGRAPHE I : L’ADMINISTRATION DE LA SOCIETE ANONYME
L’administration de la S.A est assurée par le conseil d’administration et son président.
A- LE CONSEIL D’ADMINISTRATION
Successivement nous verrons la composition du conseil d’administration, ses attributions et son fonctionnement.
a- LA COMPOSITION DU CONSEIL D’ADMINISTRATION
Le conseil d’administration est composé au moins de trois membres et de douze membres au plus. Le principe c’est que ce sont les actionnaires seulement qui sont membres du conseil d’administration mais il peut y avoir des membres non actionnaires à condition de ne pas dépasser le 1/3 des membres du conseil.
En cas de fusion de la SA avec une ou plusieurs sociétés, le nombre d’administrateurs peut être provisoirement dépassé sans pouvoir être supérieur à vingt quatre.
Tant que le nombre d’administrateurs en fonction n’a pas été ramené à 12, remplacés, ni de nouveaux administrateurs nommés. Cette règle reçoit exception en cas de fusion.
Comment les administrateurs sont ils nommés ? L’AUSCGIE prévoit deux modes de nomination : au début de la vie sociale et en cours de la vie sociale. Ainsi, les premiers administrateurs sont désignés par les statuts ou l’AGC. En cour de la vie sociale, les administrateurs sont désignés par l’assemblée générale ordinaire. En cas de fusion, c’est l’AGE qui peut désigner de nouveaux administrateurs.
Toute nomination qui violerait les règles posées est nulle. Selon que les administrateurs sont nommés au début de la vie sociale ou en cours de la vie sociale, la durée de leur mandat varie. Ainsi dans le premier cas, même s’il est vraie que la durée est librement fixer par le statut elle ne peut dépasser deux ans. Dans le second cas, la durée du mandat librement fixée par les statuts ne peut excéder six ans.
L’AUSCIME a prévu l’hypothèse où une personne normale peut être nommée membre du conseil d’administration. Dans ce cas, elle tenue de désigner un représentant permanant. Le de ce représentant permanant est dévoilé à la société par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le représentant permanant en question n’est pas administration de la société anonyme certes, mais il a le même statut (droits, obligations, responsabilité civile ou pénale) que l’administrateur de la société sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente.
Le représentant permanant peut ou non être actionnaire de la société. La durée de ses fonctions est identique à la durée de son mandat, d’administrateur de la personne morale renouvelle son mandat, elle doit préciser si oui ou non elle maintien la même personne physique comme représentant permanent et dans le cas contraire, procéder, sur le champ à la désignation d’un autre représentant permanant.
Si la personne morale révoque le mandat de son représentant elle doit notifier sans délais, à la société, dans la même forme que la désignation, cette révocation ainsi l’identité de son nouveau représentant permanant. C’est le cas lorsque le représentant permanant est décédé, démissionne ou serait dans l’impossibilité d’exercer son mandat. Le législateur OHADA a donné la possibilité aux actionnaires de répartir les siéges du conseil d’administration en fonction des catégories d’actions. Seulement cette répartition ne saurait priver les actionnaires de leur éligibilité au conseil, ni priver une certaine catégorie d’action de sa représentation au conseil. Ce sont les administrateurs qui fixent librement dans les statuts les modalités d’élection des administrateurs. Ceux ci sont rééligibles à moins que les statuts en décident autrement.
L’AUSCGIE limite le nombre de mandats détenus par une personne physique administrateur en nom propre ou représentant permanent d’une personne morale administrateur. Ainsi, elle ne appartenir simultanément à plus de cinq conseils d’administration des sociétés anonymes ayant leur siége sur le territoire d’un même Etat parti.
Si au moment ou la personne physique accède à un nouveau mandat elle se trouve en infraction avec la règle évoquée ci-dessus, elle doit, dans les trois mois de sa nomination, se démettre de l’un de ses mandats sinon, passé ce délai, elle est réputée s’être démise de son nouveau mandat et doit restituer les rémunérations perçues, sous quelque forme que se soit remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part.
A moins que les statuts en disposent autrement, un salarié de la société peut être nommé administrateur à condition que son contrat de travail corresponde à un emploi effectif. De même et à la même condition, un administrateur peut conclure un contrat de travail avec la société. Dans ce dernier cas, il faut l’autorisation préalable du conseil d’administration. Mais ce que le législateur OHADA ne dit pas c’est qu’il faut entendre par « emploi effectif ». En tout état de cause, la désignation des administrateurs doit être publiée au RCCM. Il en est de même de la désignation du représentant personnel.
Les délibérations prises par un conseil d’administration irrégulièrement constitué sont nulles.
Le législateur OHADA s’est en outre prononcé sur la vacance de siège d’administrateur. Ainsi, si le siège ou plusieurs sièges d’administrateur sont vacants suite au décès ou par démission, le conseil d’administration peut coopter, entre deux assemblées, de nouveaux administrateurs. Le nombre d’administrateur peut devenir inférieur au minimum statutaire ou légal.
Dans le premier cas ou lorsque le nombre des administrateurs actionnaires de la société est inférieur aux 2/3 des membres du conseil d’administration, celui-ci doit nommer de nouveaux administrateurs en vu de compléter son effet dans un délais de trois mois à compter du jour ou se produit la vacance. Les délibérations du conseil prises durant ce délai demeurent valables.
Dans le second cas, les administrateurs restants doivent convoquer immédiatement l’A.G.O pour compléter l’effectif du conseil d’administration.
Si le conseil néglige de nommer de nouveaux membres, ou de convoquer l’A.G a cet effet, toute personne intéressé peut demander au président de la juridiction compétente, par requête de désigner un mandataire chargé de convoquer l’A.G.O, à l’effet de procéder aux nominations prévues ou de les ratifier.
La vacance les nominations de nouveaux administrateurs prennent effet à l’issue de la séance du conseil d’administration tenue à cet effet. Les nominations faites par le conseil d’administration sont soumises à la ratification de la plus prochaine A.G.O. Si l’A.G.O refuse d’entériner les nouvelles nominations, les décisions prises par le conseil d’administrations sont valables et produisent tous leurs effets à l’égard des tiers.
Les administrateurs perçoivent une rémunération. Il s’agit des sommes perçues dans le cadre d’un contrat de travail, une somme fixe annuelle à titre d’indemnité de fonction déterminée souverainement par l’A.G.O, rémunérations exceptionnelles pour les missions et mandats qui leur sont confiés. En dehors de cette rémunération aucune autre n’est possible. Cette rémunération est indépendante des dividendes qui sont régulièrement réparties entre les actionnaires et toute clause statutaire contraire est réputée non écrite. De même, toute décision contraire est nulle.
Le législateur OHADA prévoit que, a moins que les administrateurs ne démissionnent, leurs fonctions prennent fins à l’expiration de l’A.G.O qui a statué sur les comptes de l’exercice et qui s’est tenu dans l’année au cour de laquelle expire leur mandat. A tout moment les administrateurs peuvent être révoqués par l’A.G.O. la démission ou la révocation d’un administrateur doit être publiée au RCCM.
Après avoir étudié la composition du conseil d’administration, examinons ses attributions
b- LES ATTRIBUTIONS DU CONSEIL D’ADMINISTRATIONS
Le conseil d’administration a un pouvoir de représentation de la société. Il dispose à cet effet des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de celle-ci le tout dans les limites de l’objet social et sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d’actionnaires.
Il appartient en outre au conseil d’administration de :
-Préciser les objectifs de la société et l’orientation de son administration ;
-Exercer un contrôle permanent de la gestion assurée, selon le mode de direction retenu, par le PDG ou le D.G
-Arrêter les comptes de chaque exercice.
Si l’A.G ou les statuts limitent les pouvoirs du conseil d’administration, cette limitation est inopposable aux tiers.
Dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée même pour les décisions du conseil d’administration qui ne relèvent pas de l’objet social à moins que le conseil prouve que les tiers savaient ou étaient en mesure de savoir que ces décisions ne relèvent pas de l’objet social.
Un ou plusieurs membres du conseil d’administration peuvent recevoir de celui-ci des mandats spéciaux pour un ou plusieurs objets déterminés. (à suivre)
Patrice Badji,membre de l'équipe Juriste.info, Assistant à la Faculté de Droit Privé BP/
5005 DAKAR FANN