Samedi 6 novembre 6 06 /11 /Nov 16:16

Ces règles renvoient à la situation des associés et des dirigeants.

 

Concernant les associés, le législateur OHADA leur a accordé  

             des droits et des obligations.

 

Ils ont des droits extra pécuniaires et pécuniaires.

 

Les droits extra pécuniairessont au nombre de trois :

 - la participation aux  décisions collectives,

 - le droit de vote et,

- le droit à l’information.

Le droit de participer aux décisions collectivesest prévu à l’article 125 AUSCG. Il existe deux sortes de décisions collectives : ordinaires et extraordinaires. Le droit de participer aux décisions collectives ne peut être écarté par une convention contraire sous peine d’être réputée non écrite. De même, encourent une sanction pénale, ceux qui sciemment, auront empêché un actionnaire ou un associé de participer à une assemblée générale.

On peut participer personnellement aux décisions collectives ou se faire représenter. Cette représentation est soit réglementée par l’A.U. soit par les statuts. Dans l’occurrence d’une action ou part sociale indivise, les copropriétaires sont représentés par un mandataire unique choisi parmi les indivisaires. En cas de désaccord, le mandataire est désigné par la juridiction compétente, dans le ressort de laquelle est situé le siège social, à la demande de l’indivisaire le plus diligent. En outre, une action ou part sociale peut être grevée d’usufruit. En l’espèce, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf si les décisions concernant l’affectation ou répartition des bénéfices.

Les décisions peuvent être prises soit en assemblée générale, soit par correspondance c’est-à-dire sous forme de consultation écrite. Toutes les décisions prises sont constaté par un procès-verbal établi soit sur un registre spécial tenu au siège social de la société, soit établi sur des feuilles mobiles. En tout état de cause, il est coté et paraphé par l’autorité judiciaire compétente. Tout procès-verbal est archivé au siège de la société et les copies ou extraits des procès-verbaux des délibérations des associés sont valablement certifiés conformes par le représentant légal de la société ou, s’ils sont plusieurs, par l’un d’entre eux seulement.

            Quant aux droits de vote, le législateur OHADA précise qu’ils sont proportionnels à sa participation au capital de la société. Cela signifie que l’associé a autant de voix que de parts. C’est dans l’exercice du droit de vote que les associés commettent un abus de majorité ou de minorité. On parle d’abus de majorité dans deux cas : une décision prise dans le seul intérêt des associés majoritaires et qui ne puisse être justifiée par l’intérêt de la société. Dans cette occurrence, la décision peut être annulée pour abus de majorité et les associés ayant pris ce genre de décision peuvent voir leur responsabilité engagée.

En revanche, on parle d’abus de minorité, lorsque les associés minoritaires s’opposent à ce que des décisions qui intéressent la société soient prises sans qu’ils puissent justifier d’un intérêt légitime. Ce faisant, ils peuvent engager leur responsabilité pour abus de minorité.

Enfin, les associés ont droit à l’information. Aux termes de l’article 344 AUSCG : « les associés ont un droit d’information permanent sur les affaires sociales. Préalablement à la tenue des assemblées générales, ils ont en outre un droit de communication ».  Il y a donc deux sortes d’information : une information permanente et une information avant la tenue de l’A.G.

 En effet, le droit d’information des associés renvoie au :

droit de communicationdes documents,

le droit de poser des questions aux dirigeants et

le droit de solliciter une expertise de gestion.

Le droit de communication avant la tenue d’un A.G.A est prévu dans toutes les sociétés commerciales (Articles  288 alinéa 2 pour les SNC ; article 306 alinéa 2 pour les SCS ; article 345 pour les S.A.R.L et 525 pour les S.A). La remarque qui s’évince de la lecture de ces dispositions c’est que le droit de communication porte principalement sur l’inventaire et les états financiers de synthèse établis par le gérant, le rapport de gestion du gérant, le cas échéant, le rapport du commissaire aux comptes. Ce droit de communication s’exerce au moins quinze jours avant la tenue de l’assemblée générale annuelle dans les SNC et les SCS, et quinze jours avant dans les SARL et les S.A.

L’autre élément du droit à l’information c’est la possibilité pour les associés de poser des questions écrites aux dirigeants. Dans les SNC (Article 288 al 2) et les S.CS (Article 307), ce droit peut s’exercer deux fois par an et le gérant est tenu de respecter le parallélisme des formes c’est-à-dire de répondre par écrit. En revanche, dans les S.A.R.L, la possibilité de poser deux fois des questions au gérant n’est envisageable qu’en cas de faits qui sont de nature à compromettre la continuation de l’exploitation. Dans cette occurrence, la réponse du gérant est communiquée au commissaire aux comptes. En dehors de cette hypothèse, le gérant est tenu de répondre à l’associé au cours de l’assemblée.

Le dernier élément du droit à l’information c’est l’expertise de gestion. En effet, aux termes de l’article 159 AUSCG : « Un ou plusieurs associés représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au président de la juridiction compétente du siège social, la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations ». Cette disposition constitue la preuve manifeste de l’intervention du juge dans le fonctionnement de la société commerciale. Ceci est d’autant plus vrai que le concept « d’opérations de gestion » est une notion floue qui confère ainsi au juge un pouvoir d’appréciation. En tout état de cause, s’il est fait droit à la demande, le juge détermine l’étendue de la mission ainsi que celle des pouvoirs des experts. Il appartiendra à la société de supporter les honoraires des experts. Le rapport est adressé à la personne ayant sollicité l’expertise, aux organes de gestion, de direction ou d’administration. On note l’existence d’un vide sur le cas où il n’est pas fait droit à la demande d’expertise de gestion.

Au-delà des droits extrapatrimoniaux, l’associé a des  droits patrimoniaux à savoir celui de participer aux bénéfices, le droit aux dividendes et aux réserves.

    Le bénéfice constitue le résultat positif correspondant à un accroissement du patrimoine de la société. Ce qu’il y a lieu de préciser c’est que tous les bénéfices ne sont pas partagés. Il y a donc un bénéfice distribuable. Il est prévu à l’article 143 AUSCG : « le bénéfice distribuable est le résultat de l’exercice, augmenté du report bénéficiaire et diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes portées en réserve en application de la loi ou des statuts ».

Les dividendesconstituent la part de bénéfice revenant à chaque action ou à chaque part sociale (Article 144 AUSCG). Il appartient à l’AGO des associés de déterminer la part de bénéfice à distribuer aux associés après avoir approuvé l’état financier de synthèse et constaté l’existence de sommes distribuables. Toute distribution qui se fait en violation de ces règles constitue un délit appelé distribution de dividendes fictifs. L’article 889 AUSCG le précise mieux. La distribution du dividende doit se faire dans un délai maximum de neuf mois après la clôture de l’exercice. Ce délai peut être prolongé par le Président de la juridiction compétente.

                Pour la dotation à la réserve légale, il est prélevé sur le bénéfice de l’exercice diminué des pertes antérieures le cas échéant, un montant égal au dixième. Ce prélèvement cesse d’être obligatoire si les sommes mises en réserve atteignent le cinquième du capital (Article 546 AUSCG). Les réserves consistent à prélever des sommes sur les bénéfices pour une destination déterminée. Ces sommes sont conservées à la disposition de la société.

C’est l’Assemblée qui décide si tout ou partie de la réserve doit être distribué à condition qu’il ne s’agisse pas d’une réserve stipulée indisponible par la loi ou les statuts. De même aucune distribution n’est possible si les capitaux propres de la société sont inférieurs au montant du capital social augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer. Au-delà de la réserve légale, il y a la réserve statutaire.

 

Autant il est incontestable que l’associé a des droits, autant il est manifeste qu’il est assujetti à des obligations.

Les obligations de l’associé sont au nombre de deux : la contribution aux pertes et l’obligation aux dettes.

  • La contribution aux pertes apparaît uniquement au moment de la dissolution

de la société et jamais en cours d’exploitation. En principe, elle se fait proportionnellement aux apports. Il y a lieu de préciser que cette règle n’est pas d’ordre public car elle peut être écartée. La seule exigence c’est qu’il ne s’agisse pas d’une clause léonine.

  • L’obligation aux dettes s’exerce au cours de la vie sociale.

Dans les SARL, les associés répondent des dettes jusqu’à concurrence de leurs apports (Article 309 AUSCG). Dans les sociétés de personnes, les associés répondent des dettes indéfiniment et solidairement (Article 271 AUSCG). Les conditions exigées c’est de mettre en demeure vainement la société, ensuite, il doit s’agir d’une dette sociale.

On ne saurait parler de fonctionnement de la société commerciale sans faire allusion au statut des dirigeants.

Les principales questions qui seront abordés sont relatives à leurs pouvoirs et responsabilités.

L’étendue des pouvoirs des dirigeants varie selon qu’ils sont en relation avec les associés ou des tiers. Dans le premier cas, les dirigeants peuvent accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Toutefois, il y a des décisions qui nécessitent l’autorisation de l’AGO ; c’est l’exemple des conventions intervenues entre un dirigeant, un associé et la société (Article 350 AUSCG V. également les articles 438 et 502). Il faut dire que ces limitations de pouvoirs ne sont pas opposables aux tiers de bonne foi. Dans la seconde hypothèse, il faut faire le départ entre les sociétés de personnes et les S.C.R.L. S’il s’agit de sociétés de personnes, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social. S’il s’agit d’une S.C.R.L, elle est engagée par les actes des dirigeants même si ces derniers dépassent l’objet social, à moins d’apporter la preuve que le tiers avec lequel le dirigeant a traité savait (un tiers complice du dépassement de pouvoir du dirigeant) ou était sensé savoir (s’il était lui-même associé de ladite société), compte tenu des circonstances, qu’il y avait un dépassement de l’objet. Pour le Conseil d’administration, cette règle est prévue par les articles 436, pour le PDG 465, pour le DG 488 et pour l’administrateur Général 498. Pour les S.A.R.L, c’est l’article 329, alinéa 2. Ces règles particulières ne doivent pas occulter les dispositions des articles 121 à 124 AUSCG.

Les dirigeants peuvent engager leur responsabilité civile ou pénale.

Cette responsabilité est prévue aussi bien par les règles communes que des règles spéciales. Les règles communes prévoient la responsabilité envers les tiers, les associés et la société. L’article 161 prévoit que le dirigeant est responsable envers les tiers des fautes qu’il commet dans l’exercice de ses fonctions. Quant à l’article 162, il parle de responsabilité des dirigeants envers les associés. Dans les deux cas, il s’agit d’une action individuelle intentée lorsque les tiers et les associés subissent un dommage distinct de la société (exemple : détournement de dividende d’un associé). Elle se prescrit  par trois ans.

Les dirigeants peuvent être tenus à l’égard de la société comme le prévoit l’article 165. Il s’agit de l’action sociale. En principe, elle est exercée par le dirigeant mais si cette action doit être dirigée contre lui-même, elle n’a aucune chance d’aboutir. C’est pourquoi le législateur OHADA a prévu l’action ut singuli (Article 167), c’est-à-dire la possibilité pour un ou plusieurs associés d’exercer l’action sociale.

Les règles spéciales ou particulières sont prévues aux articles 330 et 331 pour les S.A.R.L, 740 à 743 pour les S.A.

Comme tout sujet de droit, la société commerciale naît, vit et meurt. Cette dernière phase renvoie à la dissolution de la société commerciale.

 

                                     Patrice Badji,membre de l'équipe Juriste.info, Assistant à la Faculté de Droit Privé BP/ 5005 DAKAR FANN


Par Juriste.info - Publié dans : Droit des sociétés
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