Le « statut juridique » et protection de l’embryon ou du fœtus en droit sénégalais
Avec la prohibition de l’avortement, l’embryon ou le fœtus demeure protégé par la loi. Cette protection apportée à l’embryon peut être interprétée comme une reconnaissance d’un « droit à la vie », ce qui fait que son respect soit imposé (II) quand bien même que la loi n’accorde pas la personnalité juridique à l’embryon (I).
I- Statut juridique de l’embryon ou du fœtus : Personne ou Chose
La question du statut de l’embryon humain a longtemps soulevé et continue de soulever de nombreuses polémiques. La question de l’Interruption Volontaire de Grossesse (IVG) constitue un des sujets qui enveniment ces polémiques. Mais, qu’est ce qu’un embryon humain ?
Un embryon humain est un organisme produit par la fusion de deux gamètes humaines mâle et femelle, détenteur d’un patrimoine génétique singulier et qui, dans des conditions « normales » de développement peut donner naissance à terme à un être humain. Le développement humain anténatal dure en moyenne 270 jours. Selon le vocabulaire d’usage, la phase embryonnaire (les huit premières semaines) précède la phase fœtale (de la neuvième semaine au terme). L’embryon d’un jour est une cellule mesurant un ou deux dixièmes de millimètres de diamètre, qui se divise en deux cellules vers le second jour. Certains appellent « pré-embryon » l’embryon précoce (première ou deux premières semaine(s)). La mère commence à percevoir les mouvements du fœtus entre la 16ème et la 20ème semaine. Le seuil de viabilité est fixé actuellement à la 24ème semaine[1].
L’embryon ainsi défini, quelle est alors sa situation juridique ? Juridiquement l’embryon ou le fœtus n’a pas de statut. Le droit sénégalais ne leur octroi pas la qualité de personne juridique. Il n’a pas la personnalité juridique. En effet, il résulte du Code de la Famille en son article 1er alinéa 1 que l’on ne devient personne humaine qu’à la naissance : « la personnalité juridique s’acquiert à la naissance (…) ». Pour bénéficier de la condition humaine il faut non seulement naître mais aussi naître vivant. C’est donc par la naissance que l’on acquiert des droits et uniquement à la naissance que l’on pourra bénéficier d’un état civil. L’acte de naissance est réservé à l’enfant même décédé au moment de la déclaration, mais dont il démontré qu’il a existé. Dans le cas contraire, selon l’article 54 du Code de la famille « lorsqu’il est déclaré un enfant mort-né, la déclaration est inscrite à sa date sur le registre des décès et non sur celui des naissances » ; «la déclaration mentionne seulement qu’il a été déclaré un enfant sans vie sans qu’il en résulte une présomption s’il a vécu ou non ». En France, l’acte est inscrit à la rubrique des décès du livret de famille[2]. Dans ce pays, en 2001, la circulaire n°2001576 du 30 novembre 2001 avait préconisé de procéder à cette formalité prévue à l’article 54 que si la gestation avait atteint 22 semaines ou si l’enfant mort-né a atteint un poids de 500g selon les critères de l’OMS. Mais, la Cour de Cassation française par trois Arrêts du 6 février 2008, a estimé qu’aucune condition relative à la durée de la gestation ou au poids ne peut être imposée dans le silence de la loi[3].
Ainsi, l’embryon n’étant pas une personne, il n’est donc pas un sujet de droit. La jurisprudence de la cassation et du conseil d’Etat français réaffirme de façon constante ce principe. C’est pourquoi, d’après ces juridictions, il ne peut y avoir d’homicide involontaire sur un fœtus ou un embryon. C’est ainsi que la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 30 juin 1999 a cassé un arrêt condamnant pour homicide involontaire le gynécologue qui, à la suite d’une erreur, avait provoqué l’avortement d’une patiente enceinte de quelques semaines car les atteintes à la vie définit dans le code pénal ne concernent que la personne juridique. En l’espèce, le gynécologue avait causé involontairement une rupture de la poche des eaux d’une femme enceinte, entraînant ainsi l’expulsion du fœtus âgé de 20 semaines environ. La cour d’appel de Lyon du 13 Mars 1997 le déclara coupable d’homicide involontaire sur la personne de l’enfant mais cet arrêt par cette décision du 30 juin 1999 sera annulé. Cette jurisprudence de la Chambre criminelle sera précisée par l’Assemblée plénière de la cour de cassation dans un arrêt du 29 juin 2001 «les dispositions du code pénale relatives à l’homicide involontaire ne sont pas applicables à l’embryon ou au fœtus ». La Cour de Cassation s’est encore prononcée dans le même sens dans un arrêt rendu en 2002[4]. La Cour Européenne des Droits de l’Homme, saisie par la patiente concernée par l’arrêt de 1999, a estimé que le point de départ du droit à la vie à supposer qu’il s’applique au fœtus, relève de la marge d’appréciation des Etats[5]. La Cour Européenne de Justice s’est déclarée « convaincue qu’il n’est ni souhaitable ni même possible actuellement de répondre dans l’abstrait à la question de savoir si l’enfant à naître est une personne. »[6]
Par ailleurs, avec la consécration de l’adage «infans conceptus pro nato habetur (…) » par l’alinéa 2 de l’article 1er du Code de la Famille : « l’enfant peut acquérir des droits du jour de sa conception », on serait tenté de penser que la loi accorde le bénéfice de la personnalité juridique à l’embryon par dérogation, mais force est de constater que l’application est subordonnée à la naissance car il faut naître vivant. De même le fait de pouvoir reconnaître un enfant qui n’est pas encore né ne change en rien le statut de l’embryon. En effet, selon le Conseil d’Etat français dans son arrêt du 29 mars 1996, la reconnaissance prénatale de l’enfant est possible mais l’auteur de la reconnaissance ne peut être considéré que comme le père d’un enfant qui n’est pas encore né. Même dans les cas (Etats-Unis, Arrêt Perruche…) où on voit intenter des actions au nom d’enfants se plaignant d’une action qui leur a permis de naître, ce n’est pas un droit du fœtus mais un droit de l’enfant né (à un dédommagement en l’occurrence) qui est considéré[7].
Cependant, si du de vue juridique l’embryon n’a pas la personnalité, peut-on alors le considérer comme une chose ? Pour certains juristes, l’attitude du législateur à l’égard de l’embryon traduit l’idée que celui-ci est une chose ; d’autres estiment qu’un tel aspect n’est pas incompatible avec la protection légale que mérite une chose « sacrée »ou une chose « personnifiée ». Pour d’autres enfin, est inopérante à la qualification du statut de l’embryon, la distinction entre personnes et choses qui n’a d’importance que dans un débat sur l’appropriation. De toutes les façons, l’embryon ou le fœtus est une personne humaine en devenir. L’embryon ne serait qu’"une personne humaine potentielle", "en processus continu d’hominisation" (rapport du Conseil d’État français sur les lois de bioéthique, 1999)
En définitive même s’il y a absence du bénéfice de droits subjectifs pour l’embryon, le législateur sénégalais n’a pas ôté toute protection à l’embryon. Le législateur est conscient de son existence et à ce titre il lui apporte protection en interdisant d’attenter à sa vie sans raisons médicales fondées (avortement thérapeutique). Ce désir de protection en l’absence d’un statut juridique permet d’affirmer sans conteste que le législateur impose le respect de la vie de l’enfant qui se trouve dans le sein de sa maman, d’où l’idée d’une reconnaissance d’un « droit à la vie à l’embryon ».
II- Le respect de la vie de l’embryon ou du fœtus
Au Sénégal, malgré l’absence d’une autonomie juridique, l’embryon bénéficie quand même d’une protection. Cette protection s’est justifiée par des questions éthiques tenant à la nature même de l’embryon qui est, quoi que l’on puisse dire, une personne humaine en devenir. C’est donc l’éthique qui a intrinsèquement marqué la protection juridique de l’embryon. Cette protection de l’embryon fortement teintée de considérations éthiques peut être perçue comme une reconnaissance d’un « droit à la vie » à l’embryon résultant des interdictions pénales de recourir à l’IVG. Il s’agit là d’une protection juridique au plan pénal, notamment par les articles 305 et 305 bis du Code Pénal. Cette reconnaissance semble prendre sa source dans l’attitude historique du législateur sénégalais consistant à apporter protection à l’embryon dès la conception. Avec une telle interdiction, le législateur n’a-t-il pas entendu consacrer le respect de tout être humain dès le commencement de la vie, c'est-à-dire dès la conception ? Ainsi, n’est-il pas possible d’affirmer sans crainte qu’au Sénégal tout être humain en devenir bénéficie d’un respect ? Certes, il n’y a pas de dispositions légales expresses qui consacrent le respect de la vie dès la conception mais force est de constater que le « droit » pour l’embryon de vivre tranquillement dans les entrailles de sa maman jusqu’à la naissance est garanti par les dispositions 305 et 305 bis du Code Pénal. Ces dispositions ne peuvent-elles pas être considérées comme prolongement de l’application de l’article 7 al. 1 de la Constitution sénégalaise de 2001 ? En effet, selon cet article « La personne humaine est sacrée. Elle est inviolable. L'Etat a l'obligation de la respecter et de la protéger. ». C’est en raison donc de la sacralité de la personne humaine que le législateur a entendu apporter une protection à l’embryon qui marque le début de la vie de la future personne sacrée. Contrairement au législateur sénégalais, le législateur français donne une indication claire sur le respect de la vie du fœtus ou de l’embryon bien que l’IVG soit autorisée dans ce pays. En effet, la loi du 17 janvier 1975 sur l’interruption volontaire de grossesse[8] en son article 1er dispose « la loi garanti le respect de tout être humain dès le commencement de la vie, il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente loi». Cette disposition a pour équivalent l’article 16 du code civil. Cet article offre au fœtus une protection objective qui se fonde sur un certain nombre d’instruments qui constituent les droits fondamentaux d’inspiration constitutionnelle : respect de l’être humain dès le commencement de la vie, dignité de la personne humaine. En outre, selon l’avis du Comité National Consultatif d’Ethique français du 23 mai 1984 « l’embryon ou le fœtus doit être reconnu comme une personne humaine potentielle, qui est ou a été vivante et dont le respect s’impose à tous ». Aujourd’hui, en France, c’est la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au corps humain, qui a définitivement consacré la garantie de respecter l’être humain dès le commencement de sa vie. En outre, au nom du respect dû à l’embryon, il résulte des termes du nouvel article L.152-7 du code de la santé publique français : "un embryon humain ne peut être conçu ni utilisé à des fins commerciales ou industrielles". Par ailleurs, certaines conventions internationales contiennent des dispositions tendant à imposer la protection et le respect de la vie de l’embryon. La Convention pour la Protection des Droits de l’Homme et de la Dignité de l’Etre Humain à l’égard des Applications de la Biologie et de la Médecine (Convention d’Ovidéo) du Conseil de l’Europe, contient deux principes qui concernent l’embryon. Elle interdit d’utiliser les techniques d’assistance médicale à la procréation en vue de sélectionner le sexe de l’enfant [9](sauf en vue d’éviter une maladie grave liée au sexe), ainsi que la constitution d’embryon aux fins de recherche[10].
Ainsi, donc aussi bien au Sénégal qu’en France l’embryon demeure protégé par la loi, même si les niveaux de protection ne sont pas les mêmes car en France l’IVG est admise tel n’est pas le cas au Sénégal. En dépit de ces différences, c’est le désir de protection qui soutend le respect de la vie de l’embryon et du foetus. C’est ainsi que dans notre pays, ce respect s’impose à la mère de l’embryon qui ne peut pas, sans raisons médicales fondées, interrompre la grossesse. Il est imposé à la mère l’obligation de mener jusqu’à terme la grossesse. Il y a une protection de la vie de l’embryon contre la volonté de sa mère même si celui-ci dépend irréfutablement d’elle. Cependant, en y regardant de plus près on se rend compte que cette protection est à bien des égards relative et ce respect ne vaut pas à tous les coups, d’où le caractère précaire du « droit à la vie » de l’embryon. Cela s’explique par le fait simple fait qu’il existe des actes qui portent atteinte à la vie ou affectent sérieusement l’embryon sans qu’ils ne soient sanctionnés. C’est ainsi qu’il impossible de sanctionner l’interruption involontaire de grossesse, si l’on se réfère à la jurisprudence développée par la Cour de Cassation française. De même, il n’est pas possible d’accuser une femme de mauvais traitements à l’endroit du fœtus, si elle s’alcoolise[11]. Ces deux cas de figures sont assez illustratifs de la relativité de la protection de l’embryon et le caractère non absolu du respect de la vie de l’embryon.
En définitive, on peut dire que malgré l’absence de statut juridique de l’embryon, le législateur a entendu le protéger et par conséquent imposer le respect de sa vie. C’est ainsi qu’il ne faudrait pas perdre de vue que c’est en vertu de ce désir de protection que l’IVG se trouve interdite au Sénégal. C’est pourquoi, conscient de la difficulté de préserver l’effectivité de l’interdiction de l’IVG, eu égard à la recrudescence des avortements non autorisés pratiqués dans des conditions déplorables, les pouvoirs publics sénégalais se sont vus contraints d’intervenir. Cette intervention s’est matérialisée par l’adoption de mesures de santé publique en matière de santé de la reproduction.
Thomas Diatta
Doctorant en droit privé à l'Université Cheikh Anta Diop de Dakar
[1]- « Quel statut juridique pour l’embryon »,séance du 14 juin 2003
[2]- Article 79-1 du Code Civil
[3]- Frédérique Dreifuss-Netter, « Statut de l’embryon et du fœtus », 27/02/2008 in www.droit.univ-paris5.fr
[4]- Cass.Crim 25 juin 2002
[5]- CEDH, 8 juillet 2004, aff. VO. C/France ; C-5392/00
[6]- « Le statut juridique de l’embryon » in www.google.fr
[7]- Anne Fagot-Largeault et Geneviève Delasi de Parseval, « Les droits de l’embryon et la notion de personne potentielle », Revue de Métaphysique et de Morale, 1987, n°3.
[8]- « Embryon (Droit) » ; Microsoft@Encarta@2006 [CD].Microsoft Corporation 2006
[9]- Article 14 "L'utilisation des techniques d'assistance médicale à la procréation n'est pas admise pour choisir le sexe de l'enfant à naître..."
[10]- Article 18 §2 "la constitution d'embryons humains aux fins de recherche est interdite."
[11] Anne Fagot-Largeault et Geneviève Delasi de Parseval