LA CONSTITUTION DES SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT OHADA
La constitution des sociétés commerciales renvoie à leur naissance : c’est donc se poser la question de savoir comment les sociétés commerciales sont-elles créées, comment naissent-elles ? La constitution des sociétés commerciales est soumise à des conditions, (Section 1) lesquelles, lorsqu’elles ne sont pas réunies sont sanctionnées par la nullité et la responsabilité des fondateurs et des premiers dirigeants (Section 2).
SECTION 1- LES CONDITIONS DE CONSTITUTION DES SOCIETES COMMERCIALES
Les conditions de constitution des sociétés commerciales sont de deux ordres : il ya des conditions de fond (Paragraphe 1) d’une part et des conditions de forme (Paragraphe 2) d’autre part.
PARAGRAPHE 1- LES CONDITIONS DE FOND
Malgré la controverse doctrinale qui a existé pendant un certain temps concernant la nature de la société, nul ne peut nier le fait que la société soit un contrat. Pour preuve, l’article 4 AUSCG précité et l’article 105 AUSCG qui dispose qu’ : « entre la date de constitution de la société et celle de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les règles générales du droit applicable aux contrats et aux obligations ». Ces règles dont il est question constituent le Code des obligations civiles et commerciales. Ainsi, la société commerciale en tant que contrat est soumise aux conditions de validité prévues à l’article 47 du COCC. Toutefois, la société est également soumise à des règles particulières de constitution. La société peut être créée par deux ou plusieurs personnes (Article 4) comme être unipersonnelle. Aux termes de l’article 5 : « la société commerciale peut également être créée, dans les cas prévus par le présent Acte uniforme, par une seule personne, dénommée associé unique, par un acte écrit ». La loi a prévu la société d’une seule personne dans deux cas : la S.A.R.L (article 309, alinéa 2) et la S.A (article 385, alinéa 2).
Les conditions de fond particulières de constitution des sociétés commerciales sont :
- les apports,
- le partage des bénéfices et la participation aux pertes,
- l’affectio societatis.
La combinaison des articles 4 et 37 AUSCG met en évidence l’idée selon laquelle, les associés doivent obligatoirement faire des apports. En effet, il existe trois types d’apports : en nature, en numéraire et en industrie.
Les deux premiers types d’apports sont des apports capitalisés c’est-à-dire ceux qui entrent dans la composition du capital social.
Les apports en nature sont les apports de tout bien, meuble ou immeuble, corporel ou incorporel autre que du numéraire c’est-à-dire en espèces monétaires. Donner juste la définition des différents apports.
Il existe deux modalités de l’apport en nature : l’apport en pleine propriété et l’apport en jouissance. Ils sont prévus aux articles 46 et 47 AUSCG.
Il y a apport en pleine propriété, lorsque l’associé transfère la propriété de son bien à la société et le perd définitivement le bien au profit de celle-ci. Il ne pourra le récupérer en cas de dissolution de la société. L’apport en pleine propriété s’apparente avec la vente certes, mais à la différence de celle-ci l’associé ne reçoit aucun prix en contrepartie, mais des droits sociaux.
Le législateur OHADA a prévu les modalités de réalisation des apports en nature. Ainsi, aux termes de l’article 45 AUSCGIE, les apports en nature sont réalisés par les transferts des droits réels ou personnels correspondant aux biens apportés et par la mise à la disposition effective de la société des biens sur lesquels portent ces droits. En outre, il est précisé que les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution de la société. On dit qu’une société est constituée lorsque ses statuts ont été signés par les associés. Si un bien ou un droit soumis à publicité est apporté, il peut être publié avant que la société ne soit immatriculée au RCCM.
Lorsqu’un fonds de commerce est apporté en pleine propriété, il doit y avoir une publicité comme c’est le cas pour la vente sous peine d’inopposabilité aux tiers.
L’apport en jouissance renvoie à l’hypothèse où l’apporteur ne confère qu’un simple droit de créance, un peu comme celui d’un preneur à bail. Donc l’apporteur en garde la pleine propriété et en cas de dissolution le bien peut être récupéré. Toutefois, si l’apport en jouissance porte sur des choses de genre ou sur des biens appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, celle-ci devient propriétaire des biens, à charge pour elle d’en rendre une pareille quantité, qualité et valeur à l’apporteur. Dans ce cas précis, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers l’acheteur.
Les apports en nature posent le problème de leur évaluation. Il appartient aux associés de les évaluer et de faire figurer cette évaluation dans les statuts. Si dans les SA les apports en nature doivent obligatoirement faire l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports, tel n’est pas le cas dans les SARL où l’évaluation ne devient obligation que lorsque la valeur de chaque apport ou de l’ensemble des apports en nature est supérieure à 5.000.000. En effet, il peut y avoir surévaluation des parts ou actions, c’est-à-dire lorsque l’apporteur reçoit plus d’actions ou de parts que ce à quoi il devrait avoir droit ou sous-évaluation. Le législateur OHADA a prévu l’évaluation des apports en nature dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée. Ainsi les articles 312 et 400 disposent respectivement que : « cette évaluation est faite par un commissaire aux apports dès lors que la valeur de l’apport ou de l’avantage considéré, ou que la valeur de l’ensemble des apports ou avantages considérés, est supérieure à cinq millions (5000.000) de francs CFA » et que : « les apports en nature et / ou les avantages particuliers doivent être évalués par un commissaire aux apports ».
Les commissaires aux apports sont choisis parmi les commissaires aux comptes à l’unanimité par les futurs associés ou, à défaut, par le président de la juridiction compétente, à la demande des fondateurs de la société ou de l’un d’entre eux.
Il faut dire cependant que pour remédier au problème de la surévaluation, le législateur a prévu la libération entière des apports en nature lors de la constitution de la société (Article 45), leur évaluation par les associés sous le contrôle d’un commissaire aux apports et enfin leur évaluation dans les statuts. Au-delà des apports en nature comme apport capitalisé, il ya les apports en numéraire.
Les apports en numéraire sont ceux qui consistent à mettre une somme d’argent à la disposition de la société. Ils posent deux problèmes : la souscription et la libération.
La souscription est la promesse faite par l’associé de réaliser un apport en numéraire.
Quant à la libération, elle consiste en l’exécution de cette promesse et au versement de la somme due dans les caisses sociales.
L’article 41 AUSCG et GIE dispose que sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la constitution de la société. Cette disposition doit être complétée par l’article 313 AUSCGIE qui prévoit le dépôt des fonds par le fondateur dans un compte en banque ouvert au nom de la société en formation ou à l’étude d’un notaire et l’article 389 qui dispose que les actions représentant des apports en numéraire sont libérées, lors de la souscription du capital, d’un quart au moins de leur valeur nominale.
En tout état de cause, si les sommes restant dues à la société ne sont pas versées dans les délais prévus, elles portent de plein droit intérêt au taux légal à compter du jour où le versement devait être effectué, sans préjudice de dommages et intérêts, s’il y a lieu.
L’apport non capitalisé c’est l’apport en industrie. Il n’apparait qu’une seule fois dans l’Acte Uniforme c’est-à-dire à l’article 40 AUSCG. Son régime juridique n’est pas fixé par le législateur OHADA. Mais seule la main d’œuvre est considérée comme un apport en industrie. Autrement dit, l’apporteur en industrie doit être un travailleur ; pas comme les autres. Mais en cas de partage, l’apporteur en industrie doit avoir en droit Sénégalais, une part égale à celle de l’apporteur en numéraire dont l’apport est le plus modique.
Après l’étude des différents types d’apports, celle de leur régime juridique mérite examen.
Le régime juridique recouvre les obligations des apporteurs et celles de la société. Aux termes de l’article 37 AUSCG : « chaque associé doit faire un apport à la société. Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il s’est obligé à lui apporter en numéraire ou en nature ».
En dehors de ces règles générales, il y a des règles particulières à chaque type d’apporteurs. Nous allons voir d’abord les obligations de celui qui fait de l’apport en nature, de l’apporteur en numéraire ensuite et enfin de l’apporteur en industrie.
Selon qu’il s’agisse des apports en pleine propriété et en jouissance, les obligations de l’apporteur en nature varient. Ainsi, dans le premier cas, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. Dans le second cas, il faut faire une distinction entre les choses fongibles ou de genre c’est-à-dire interchangeables et les corps certains. S’il s’agit de choses fongibles, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers l’acheteur. S’il s’agit d’un corps certain, l’apporteur est tenu envers la société comme un bailleur envers son locataire. Il doit garantir à la société une jouissance paisible.
L’apporteur en numéraire est tenu de verser à la date indiquée les sommes promises sinon en cas de retard, les sommes qui restent dues portent intérêt de plein droit aux taux légal, ceci, sans préjudice d’une condamnation au paiement de dommages et intérêts à la société.
Quant à l’apporteur en industrie, même si le législateur OHADA n’a rien prévu, il faut dire que ce dernier doit respecter ses engagements.
La contrepartie des apports faits par les associés c’est le bénéfice des titres sociaux comme le précise l’article 51 AUSCG. Pour les sociétés anonymes, on parle d’actions et pour les autres sociétés, de parts sociales. Le législateur OHADA a prévu la transmission des titres sociaux. Dans les sociétés dans lesquelles les associés sont indéfiniment et solidairement responsables (S.N.C et S.C.S), la cession ne se fait qu’à l’unanimité des associés (Article 274 et 296). Dans les S.A.R.L et les S.A., la cession est libre même si des limites sont constatées (majorité des associés non cédants représentant les trois quarts des parts sociales- article 319 AUSCG, agrément-article 321 AUSCG et 765 AUSCG).
Au-delà des apports, nous avons la participation aux bénéfices et
la contribution aux pertes.
Le principe est que les droits ou titres sociaux prévus à l’article 53 AUSCG sont proportionnels au montant des apports faits par les parties. Mais rien n’empêche les associés de déroger à cette règle ; autrement dit qu’ils peuvent décider de donner plus de parts à un autre associé, à condition que cette clause ne soit pas léonine. Il s’agit d’une stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, ainsi que celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes.
Quant à l’affectio societatis, c’est l’intention de s’associer, la volonté de collaborer ensemble sur un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune.
PARAGRAPHE 2 LES CONDITIONS DE FORME
Les conditions de forme sont l’établissement de l’acte de la société et la publicité.
L’établissement de l’acte de société, c’est la formalisation de la volonté : il s’agit des statuts dont nous allons étudier la forme et le contenu.
Pour ce qui concerne la forme des statuts, il faut dire que les statuts sont établis par acte notarié ou par un acte présentant des garanties d’authenticité dans un Etat partie c’est-à-dire qu’il doit être déposé auprès d’un notaire. Les statuts peuvent également être rédigés par un acte sous seing privé. Dans ce cas, il est dressé autant d’originaux qu’il est nécessaire pour le dépôt d’un exemplaire au siège social et l’exécution des diverses formalités requises. Un exemplaire des statuts établi sur papier libre doit être remis à chaque associé sauf pour le cas des S.N.C et S.C.S où un exemplaire original est remis à chaque associé.
Quant au contenu des statuts, l’article 13 dispose que les statuts énoncent :
- la forme de la société ;
- la dénomination suivie le cas échéant de son sigle ;
- la nature et le domaine de son activité, qui forment son objet social ;
- son siège social ;
- sa durée (celle-ci ne peut dépasser 99 ans)
- l’identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d’eux, le
montant des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en
contrepartie de chaque apport ;
- l’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de l’apport
effectué par chacun d’eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis
en contrepartie de chaque apport ;
- l’identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;
- le montant du capital social ;
- le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas échéant, les différentes catégories de titres créées ;
- les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des
réserves et à la répartition du boni de liquidation ;
- les modalités de fonctionnement.
Douze mentions obligatoires doivent donc figurer dans les statuts ; à défaut, tout intéressé peut demander au Tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège social d’ordonner la régularisation. Le Ministère public peut également agir aux mêmes fins (Article 75 AUSCG).
- L’autre condition de forme au-delà de l’établissement de l’acte de société, c’est la publicité.
Cette notion recouvre deux aspects : l’immatriculation au R.C.C.M et l’insertion de l’avis de constitution de la société dans un journal d’annonces légales.
Concernant l’immatriculation, aux termes de l’article 97 AUSCG, la société doit être immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier. Nous allons étudier la procédure d’immatriculation d’abord, ensuite les effets de l’immatriculation.
La procédure d’immatriculation est prévue aux articles 27 et 28 AUDCG. Ainsi, toute société commerciale doit, dans le mois de sa constitution requérir son immatriculation au R.C.C.M de la juridiction dans le ressort de laquelle est situé son siège social. Cette demande a un contenu précis (Article 27 AUDCG). A cette demande, sont jointes des pièces justificatives (Article 28). Il appartient au greffier en charge du R.C.C.M de vérifier que les demandes sont complètes et conformes aux pièces justificatives. S’il constate des inexactitudes ou lorsqu’il rencontre des difficultés dans sa mission, il en saisit la juridiction compétente (Article 41 AUDCG)
C’est avec l’immatriculation que la société acquiert la personnalité morale comme le précise l’article 98 AUSCG : « toute société jouit de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier ». Les autres effets de l’immatriculation au R.C.C.M concernent l’acquisition de la qualité de commerçant et l’obligation d’indiquer sur ses factures, bons de commande, tarifs et documents commerciaux, ainsi que sur toute correspondance, son numéro et son lieu d’immatriculation au Registre (Article 38 AUDCG). On ne saurait terminer l’étude de l’immatriculation au R.C.C.M sans faire cas des attributs de la société immatriculée. Ainsi, celle-ci a, à compter de l’acquisition de la personnalité juridique, un siège social, une dénomination sociale, un patrimoine et une nationalité. Le siège social est le domicile de la société, le lieu de son principal établissement. Ce lieu doit être mentionné dans les statuts. Il doit être fixé au choix des associés soit au lieu du principal établissement, soit au centre de direction administrative et financière de la société. Cette disposition met en évidence l’idée selon laquelle le choix du siège social n’est pas arbitraire. Le siège social ne peut pas être constitué uniquement par une domiciliation à une boîte postale ; il doit être localisé par une adresse ou une indication géographique suffisamment précise. A la lecture de l’article 26 AUSCG, on se rend compte qu’il ya une distinction entre le siège réel et le siège statutaire. Le siège réel est le lieu où la société est gouvernée, le lieu de sa direction financière et administrative. En cas de discordance entre siège réel et statutaire, les tiers peuvent selon leur intérêt choisir entre les deux.
La dénomination sociale c’est le nom de la société. Aux termes de l’article 14 AUSCG, toute société est désignée par une dénomination sociale qui est mentionnée dans ses statuts. Désormais, on ne parle plus de raison sociale. La dénomination sociale peut comporter le nom d’un ou plusieurs associés ou anciens associés. Elle doit figurer sur tous les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers, notamment les lettres, les factures, les annonces et publications diverses. Elle doit être précédée ou suivie immédiatement en caractères lisibles de l’indication de la forme de la société, du montant de son capital social, de l’adresse de son siège social et de la mention de son immatriculation au R.C.C.M.
La société a un patrimoine qui lui est propre différent de celui des associés. Le patrimoine social est l’ensemble des droits et obligations de la société. Il est essentiellement mouvant dans la mesure où il augmente ou diminue suivant que la société réalise des bénéfices ou des pertes. Le patrimoine social permet de distinguer entre les créanciers sociaux et les créanciers des associés. Ces derniers ne peuvent saisir les biens de la société.
Le dernier attribut de la société immatriculée c’est la nationalité. L’Acte Uniforme ne définit pas les critères de détermination de la nationalité. Le COCC retenait le critère du siège social et du contrôle c’est-à-dire la nationalité des personnes qui contrôlent et dirigent la société.
L’étude de l’immatriculation au R.C.C.M permet de faire la transition et d’étudier les sociétés sans personnalité juridique. Il s’agit de la société en participation, de la société créée de fait et de la société de fait. Aux termes de l’article 854 AUSCG, la société en participation est celle dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au R.C.C.M et qu’elle n’aura pas la personnalité morale. Le législateur OHADA a prévu les rapports entre associés et avec les tiers. Dans le premier cas, ce sont les règles de la S.N.C qui s’appliquent. A l’égard des tiers, chaque associé agit pour son propre compte et donc engage sa responsabilité. Mais lorsque les associés affichent leur qualité d’associé au vu et au su des tiers, ils engagent leur responsabilité à l’égard de ceux-ci.
La société créée de fait est celle qui ne peut être immatriculée parce qu’aucun écrit n’a été établi. Pourtant l’article 115 AUSCG qui traite de la société créée de fait renvoie aux articles 864 et suivants relatifs à la société de fait. On parle de société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physique ou morale se comportent comme des associés sans avoir constitué une société reconnue par l’A.U. De même, il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales ont constitué une société reconnue par l’A.U sans pour autant avoir accompli les formalités légales constitutives ou ont constitué entre elles une société non reconnue par l’A.U.
Aux termes de l’article 261 AUSCG, lorsque les formalités de constitution de la société ont été accomplies, et dans un délai de quinze jours suivant l’immatriculation, un avis est inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’Etat-Partie du siège social. L’avis est signé par un notaire et contient des mentions obligatoires.
La publicité peut se faire par dépôt d’actes ou de pièces au greffe du tribunal chargé des affaires commerciales du lieu du siège social.
Les autres conditions de forme préalables à l’immatriculation sont la déclaration de régularité et de conformité c’est-à-dire le dépôt au R.C.C.M par les fondateurs et premiers dirigeants d’une déclaration dans laquelle ils relatent toutes les opérations effectuées en vue de constituer régulièrement la société et par laquelle ils affirment que cette constitution a été réalisée en conformité du présent acte uniforme (Article 73 AUSCG) et la déclaration notariée de souscription et de versement (Article 314 et 392 AUSCG).
Lorsque les conditions de constitution n’auront pas été respectées, il y aura une sanction.
SECTION 2- SANCTIONS DE L’INOBSERVATION DES CONDITIONS DE FORMATION
Elles sont au nombre de deux : la nullité et la responsabilité des fondateurs et premiers dirigeants de la société.
Le législateur a prévu la nullité de la société et des actes sociaux au Livre 8 de l’A.U.SC.G. Nous rappelons que ce qui nous intéresse c’est la nullité de la société dont nous allons étudier les causes, le régime et les effets.
Les causes de la nullité sont de fond et de forme.
Les causes de nullité de fond sont :
les vices de consentement,
l’incapacité d’un associé,
l’illicéité de l’objet social et,
le fait pour un associé ou des associés de ne pas participer à l’acte constitutif de la société.
Ce qu’il y a lieu de préciser c’est que ni les vices de consentement, ni l’incapacité ne sont une cause de nullité dans les S.A.R.L et S.A à moins que celle-ci n’atteigne tous les associés fondateurs.
Quant aux causes de nullité de forme, le législateur OHADA précise que dans les S.N.C et les S.C.S, l’accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de nullité (Article 245 AUSCG). De même, il est dit que les formalités de publicité sont effectuées à la diligence et sous la responsabilité des représentants légaux des sociétés.
Ce qu’il y a lieu de préciser c’est que la nullité de la société est assortie de limites. Ainsi, il n’y a pas de nullité sans texte. Il peut s’agir d’une disposition expresse de l’A.U ou d’un texte régissant la nullité des contrats en général ou du contrat de société en particulier. De même, le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue si aucune fraude n’est constatée.
Le régime de la nullitérenvoie aux personnes habilitées à agir en nullité et au délai de prescription. Ainsi, toute personne intéressée peut agir en nullité dans un délai de trois ans à compter de l’immatriculation de la société ou de la publication de l’acte modifiant les statuts sauf si la nullité est fondée sur l’illicéité de l’objet social et sous réserve de la forclusion prévue à l’article 248 de l’Acte Uniforme (Il s’agit du délai de 6 mois). Mais comme nous l’avons dit, le législateur OHADA a tout fait pour limiter la nullité d’où donc la raison d’être de la régularisation (Article 75 et 250 AUSCG).
Les effets de la nullitéde la société sont prévus à l’article 253 et 255 AUSCG. Ainsi, la nullité de la société met fin à l’exécution du contrat sans rétroactivité et ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi sauf si l’associé est un incapable ou son consentement vicié.
La seconde sanction des conditions de formation de la société c’est l’engagement de la responsabilité des fondateurs et premiers dirigeants.
Aux termes de l’article 78 AUSCG, les fondateurs et les premiers dirigeants sont responsables solidairement du préjudice causé soit par le défaut d’une mention obligatoire dans les statuts, soit par l’omission ou l’accomplissement irrégulier d’une formalité prescrite par la constitution de la société. L’action en responsabilité se prescrit par cinq ans à compter, selon le cas, du jour de l’immatriculation de la société. Cette responsabilité est civile. Quant à la responsabilité pénale, elle renvoie au cas où il y a une fausse déclaration notariée de souscription et de versement des fonds (Article 887).
Patrice Badji,membre de l'équipe Juriste.info, Assistant à la Faculté de Droit Privé BP/ 5005 DAKAR FANN